摘 要：在涉抵押担保民间借贷纠纷案件办理中，抵押担保意思表示明确，债权人与抵押人达成抵押合意，抵押物权属证书原件已交付，可以认定债权人与抵押人之间的抵押合同成立且生效。设定抵押的房屋未依法办理抵押登记的，不影响抵押合同效力，债权人可以在抵押物价值范围内请求抵押人承担责任。法院审理案件时不宜对当事人诉请的请求权基础过于严苛，以免妨碍当事人诉权的实现。检察机关应贯彻落实习近平法治思想，坚守检察为民初心，在对生效判决实施监督后，法院未予纠正确有不当的情形下，采取跟进监督措施，实现公权监督与私权救济有效结合。

　　关键词：抵押合同 抵押权 处分原则 跟进监督

　　全文

　　一、基本案情

　　2013年2月，李某莉以朱某文、朱某惠为被告诉至江苏省新沂市人民法院，请求：判令朱某文偿还借款本金45万元、利息3万元、违约金2万元，合计50万元；判令担保人朱某惠承担清偿债务责任。经审理查明，朱某文因房地产开发项目的工程施工需用资金，自2010年5月起，多次向李某莉借款，累计为45万元。朱某惠（朱某文的姐姐）于2010年7月8日立有书面承诺一份，内容为：本人愿意把房产证借给朱某文作为借款抵押。随后朱某文将产权人为朱某惠的房产证原件交给李某莉，但双方未到房产交易中心就案涉房屋办理他项权利抵押登记手续。2012年7月，李某莉与朱某文达成还款协议，约定：借款人朱某文保证于2012年8月10日前归还借款2万元；其余借款以房产担保抵押，于2012年8月10日后再做协商。后李某莉多次催要借款未果，遂成本诉。案件审理期间，朱某惠于2013年6月将约定抵押的房产以16万余元的价格转让房屋产权给其胞弟朱某伟并办理过户登记。2014年8月，朱某伟将讼争抵押房产以25万元价格转让给孙某晴并办理产权过户登记。新沂市人民法院对李某莉有关朱某文偿还借款本金、利息、违约金合计50万元的诉讼请求予以支持，但以涉案约定抵押房屋未办理抵押登记、抵押权不成立为由，判决驳回了李某莉对朱某惠提出的诉讼请求。一审判决生效后，李某莉向新沂市人民法院申请再审，请求改判朱某惠承担清偿债务责任。新沂市人民法院于2017年4月作出民事裁定，驳回李某莉提出的再审申请。李某莉不服，向新沂市人民检察院申请监督。

　　二、监督过程

　　初次监督新沂市人民检察院审查认为，李某莉与朱某惠的抵押合同成立并有效，朱某惠应在抵押物价值范围内承担责任，遂于2018年4月向新沂市人民法院发出再审检察建议书。新沂市人民法院认为，李某莉对朱某惠主张的是抵押担保责任而非违约赔偿责任，法院应当尊重当事人的处分权，不得对朱某惠应否承担合同责任进行审理，再审检察建议中关于朱某惠应当在抵押物价值范围内承担责任的意见在本案中没有适用的条件，决定对再审检察建议不予采纳。

　　跟进监督新沂市人民检察院认为，新沂市人民法院对再审检察建议未予采纳不当，依法向徐州市人民检察院提请抗诉。徐州市人民检察院审查后认为原审判决适用法律错误，遂于2018年12月向徐州市中级人民法院提出抗诉。主要理由为：第一，李某莉与朱某惠之间抵押合同成立并生效；第二，朱某惠应在抵押物价值范围内承担责任；第三，法院对李某莉与朱某惠之间的抵押合同进行审查不违背处分原则。

　　监督结果徐州市中级人民法院审查后作出民事裁定，指令新沂市人民法院再审本案。新沂市人民法院于2019年12月作出再审判决，改判朱某惠以涉案房屋价值为限对朱某文不能清偿的债权承担赔偿责任。

　　三、案件难点与办理思路

　　该案的争议焦点集中于以下三点：一是在债权人与抵押人双方并未签订正式的书面合同时，如何认定抵押合同成立且生效；二是设定抵押的房屋未依法办理抵押登记时，抵押合同效力、抵押人责任承担等方面如何认定；三是在遵守处分原则前提下，为合理保障当事人诉权的实现，法院应如何处理当事人的诉讼请求与所主张的请求权基础偏差。

　　（一）有证据证明抵押担保意思表示明确，债权人与抵押人达成合意，则抵押担保合同生效

　　抵押合同是债权人与债务人或者第三人就设立抵押权订立的担保合同。本案中李某莉与朱某惠均具有民事行为能力，用朱某惠的房产进行抵押担保是双方当事人达成一致的真实意思表示，该约定亦不违反法律行政法规的规定。虽然抵押人朱某惠与债权人李某莉没有签订正式的书面抵押合同或者在原债权文书中写明，但根据办案当时适用的《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第112条“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”的规定，抵押人向债权人出具房产抵押担保的承诺，债权人接受该承诺及房产权属证书原件，上述连续行为可以认定朱某惠与李某莉之间就设立房产抵押达成合意。抵押人与债权人之间存在抵押合意，抵押物明确，担保主债权能够确定，能够认定抵押人自愿提供抵押物为债务人向债权人的借款提供抵押担保，故朱某惠与李某莉之间的非典型抵押合同成立且有效。

　　（二）设定抵押的房屋未依法办理抵押登记的，不影响抵押合同效力

　　在我国，根据物债两分原则，签订抵押合同与抵押权设立是两个不同的概念，两者成立生效的前提和条件也不同。抵押合同自双方当事人达成一致意思表示时即成立，而不动产抵押权则采取登记生效要件主义，抵押权自登记时设立。未办理不动产抵押登记意味着抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先权，但并不意味着债权人与抵押人之间的抵押合同未生效。依据办案当时适用的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第15条之规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，案涉房产虽未办理抵押登记，抵押权未设立，但并不影响双方当事人关于涉案房产作为抵押担保的合同约定效力，该抵押合同合法有效，对双方当事人均有约束力。即虽李某莉与朱某惠二人未依法就设定抵押的房屋办理抵押登记，抵押权未设立，但双方抵押合同成立且有效，李某莉有权要求朱某惠承担赔偿损失的违约责任。

　　（三）债权人可以在抵押物价值范围内请求抵押人承担责任

　　首先，抵押权未设立也不意味着抵押人无需承担责任。抵押合同成立生效后，依据办案当时适用的《中华人民共和国合同法》第107条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。在抵押物未办理登记的情况下，因抵押人在抵押合同中已经作出提供抵押物以担保案涉债权实现的明确意思表示，未办理抵押物登记之事实并不导致该合同义务的消灭，抵押人仍应就抵押合同项下的相关义务承担合同责任，包括依约对担保物的登记予以积极协助的责任，以及因其违约行为致使债权人受到损失而应承担的赔偿责任等。

　　其次，抵押人应以抵押物的价值为限赔偿债权人的损失。设定担保物权的功能在于以担保物的价值保障债权人债权的实现。依据办案当时适用的《物权法》第193条的规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务”。由此可见，抵押权成立的情况下，抵押物价值减少，债权人亦无权要求抵押人在抵押物价值之外承担责任。对于抵押权不成立的情况，因抵押人所承担的仅是担保合同项下的合同义务，债权人与抵押人签订抵押合同时，对于其只能在抵押物价值范围内享有优先受偿权有着明确的预见，故债权人主张损害赔偿责任亦不应超出抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第46条第3款规定亦重申了该项内容，“因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围”。本案中，朱某惠未办理房产抵押登记并将房屋擅自出售，给李某莉所造成的损失应当限于抵押权能够设立时抵押人朱某惠应当承担的责任范围。

　　（四）案件审理时不宜对当事人诉请的请求权基础过于严苛，以免妨碍当事人诉权的实现

　　法院根据当事人的诉讼请求进行审理和裁判是尊重当事人处分原则的体现，但并非每一个诉讼参与者都是法律专家，所以法院也不宜苛求当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实和法律关系进行过于精准的定位。如果当事人提出的诉讼请求有相应的事实和法律依据，只是提出请求权的基础有所偏差，则法院应当尽可能地向当事人进行释明，由当事人决定是否变更所主张权利依据的基础法律关系，而不宜以当事人所主张的请求权基础错误为由直接判决驳回其相应的诉讼请求。本案中，李某莉仅提出要求朱某惠承担赔偿责任，并没有明确基于抵押权责任还是违约赔偿责任的请求权基础，原审法院以抵押权不成立判决朱某惠不承担责任、以影响当事人的处分权为由对检察机关的再审检察建议不予采纳确有不当，检察机关应当依法予以跟进监督。

　　四、案件办理的启示

　　（一）贯彻落实习近平法治思想，彰显检察为民初心

　　习近平总书记指出，“全面依法治国最广泛、最深厚的基础是人民，必须坚持为了人民、依靠人民”，并强调“推进全面依法治国，根本目的是依法保障人民权益”。检察机关办理的案件绝大多数发生在群众身边，正是这些案件最能让人民群众感受公平正义。本案系民间借贷纠纷，常见多发，50万元诉讼标的额也容易让它归属于“小案”，但每一起案件对涉案人及其家庭来说都是“天大的案件”。原审法院虽然支持了李某莉要求债务人朱某文偿还借款本金、利息、违约金合计50万元的诉讼请求，却驳回了李某莉对抵押人朱某惠提出的诉讼请求，因债务人没有履行能力，李某莉债权权益难以实现，其面临巨大精神压力，严重时曾入院治疗，其年过七旬的父亲终日代其奔波维权。案件的改判，依法保护了当事人的合法权益。检察机关应坚守检察为民初心，切实办好群众身边的“小案”，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。

　　（二）落实精准监督理念，体现纠偏、引领价值

　　根据《人民检察院民事诉讼监督规则》第124条之规定，针对“人民法院审理民事抗诉案件作出的判决、裁定、调解书仍有明显错误的”“人民法院对检察建议未在规定的期限内作出处理并书面回复的”“人民法院对检察建议的处理结果错误的”三种情形，人民检察院可以按照有关规定再次监督或者提请上级人民检察院监督。

　　检察机关关于本案审查认定事实与原审法院查明的事实一致，检察机关与法院的分歧在于债权人与抵押人之间存在何种法律关系，抵押人是否需要向债权人承担相应法律责任。徐州市两级检察机关就抵押合同效力、债权人权益保护、抵押人责任承担、债权人诉请的请求权基础等问题充分研讨后认为，原审法院未能有效区分物权行为与债权行为作出错误判决，收到检察机关再审检察建议后仍不予采纳，该决定确有错误，上级检察机关有权再次监督，遂于2018年12月依法提出抗诉。通过检察机关的跟进监督，再审法院进一步区分了抵押合同生效与抵押权有效设立之间的界限，认定债权人与抵押人之间的抵押合同成立且有效，并结合朱某惠在原审审理期间将抵押房产转让的事实，最终改判抵押人以涉案房屋价值为限承担赔偿责任。

　　本案进入再审程序后，2019年11月，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》第60条确定了不能办理不动产抵押登记时，债权人有权请求抵押人以抵押物价值为限承担责任的规则。本案改判后，2021年1月，《民法典担保制度解释》第46条第3款规定，在因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的情形下，抵押人应在约定的担保范围内承担责任，但是不能超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。2021年11月9日，最高人民法院发布的指导性案例168号“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷案”中明确，“以不动产提供抵押担保，抵押人未依抵押合同约定办理抵押登记的，不影响抵押合同的效力。债权人依据抵押合同主张抵押人在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任的，人民法院应予支持”。上述司法解释和最高人民法院裁判规则与检察机关在办理李某莉与朱某文、朱某惠民间借贷纠纷跟进监督案中“抵押人朱某惠应在抵押物价值范围内承担责任”亦相符。本案的跟进监督既体现了精准监督所要求的纠偏、引领价值，也通过优化监督实现了强化监督，达到办案政治效果、社会效果与法律效果的有机统一。

　　（三）坚持能动司法，体现公权监督、私权救济效果

　　跟进监督实质上是民事检察监督的一种特殊形式，以检察机关采取了抗诉、再审检察建议等一般监督方式为前提。在法院对民事检察监督案件未依法纠错的情况下，跟进监督可以起到保障一般监督方式最终实现监督目的的作用。基于此，依职权监督成为跟进监督的主要方式。

　　本案系检察机关认为法院对再审检察建议未予采纳的处理结果不当，基于敢于监督、善于监督的能动司法理念，主动依职权跟进监督，既保障国家法律统一正确实施，维护国家利益、社会公共利益，又保护公民、法人和其他组织的合法权益，在对公权力行为纠错的同时也实现了对权利人的私权利救济，进一步体现公权监督与私权救济相结合的民事检察监督效果。

　　*本文刊登于《中国检察官》杂志2021年12月（经典案例版）