自最高人民法院于2017年12月28日公布决定再审，顾雏军案就迅速被推上舆论的风口浪尖。该案之所以广受关注，原因有以下三点：第一，本案被告人顾雏军在被原审法院认定构成犯罪之前系当时享有盛名的家电巨头科龙电器股份有限公司董事局主席，2005年1月曾登上第二届“胡润资本控制50强”的榜首，当时可谓企业界以及资本市场的风云人物。第二，虽然近年来我国司法机关纠正了一系列冤假错案，但是大多是由地方司法机关启动再审予以纠正的，最高人民法院亲自提审的案件屈指可数，顾雏军案能被最高人民法院提审，自然引人注目。第三，此前，我国司法机关纠正的刑事冤案大多是暴力犯罪案件，暴力犯罪案件有罪与无罪的界限相对比较清楚，尤其是在真凶出现、“亡者归来”时，无罪的证据非常充分。而经济犯罪案件有罪与无罪的界限经常没有暴力犯罪那么清晰，最高人民法院能够决定再审，因而备受瞩目。

　　2018年6月13日，最高人民法院第一巡回法庭在深圳对顾雏军案开庭审理，进一步将该案推上舆论的顶峰。人们再次高度关注该案不仅仅因为最高人民法院官网对该案同步图文直播，也不仅仅因为其超长的庭审时长（6月13日庭审持续15个小时，6月14日庭审持续10个小时，共约25个小时），而且在于庭审过程中控辩双方的激烈对抗。在该案中，检察官与被告人及其辩护人的对抗与攻防可以说是针锋相对，火花四溅。其中，尤其令人关注的有两个方面：一是检察机关对顾雏军两起犯罪不成立，但是有一起犯罪中有一笔成立的充分论证；二是顾雏军申请当时出庭的两位最高人民检察院检察官回避。本文拟从法理、立法的角度对此进行深入分析。

　　一、审判监督程序中检察官的职责

　　就近年媒体报道的其他重大冤案的纠正而言，由于证明被告人无罪的证据大多比较充分，检察官出庭的目的是纠正原审裁判的错误，改判被告人无罪，所以庭审经常呈现出与一审普通程序完全不同的、控辩双方齐心协力证明被告人无罪的状况。而且由于近年来媒体报道的这种冤案比较多，所以导致公众习惯了在审判监督程序中控辩双方立场一致，共同证明被告人无罪的状况，甚至可能有人认为，刑事审判监督程序天然就该如此。但实际上，刑事审判监督程序的应然状态并非都是如此。道理很简单，尽管按照刑事诉讼法第243条的规定，法院、检察机关启动再审程序的条件是原审裁判确有错误，但是，这只是在再审程序的启动阶段，检察机关、法院对案件证据的一种初步判断。在决定启动再审程序以后，检察机关、法院会继续收集证据，查明被告人到底是否构成犯罪、构成何罪。如果随着证据的增加，检察机关、法院认为原审裁判作出的有罪认定并无错误，或者被告人虽然不构成原审裁判认定的重罪，但是构成另一轻罪，那么在再审开庭过程中，检察机关就应当继续行使控诉职能，证明被告人构成原判认定的罪行或构成另一轻罪。在此种情况下，检察机关就可能与辩护方出现激烈对抗。此种情形尽管就近年来媒体披露的重大冤案而言并不多见，但是就我国刑事再审程序的整体状况而言，其实是一种“常态”，并不罕见。譬如，2015年，全国刑事再审结案数为2844件，最终改判的只有1357件，改判率只有48%，约占一半左右。2014年，全国刑事再审结案数为2906件，改判数为1317件，改判率只有45%，也只占一半左右。

　　就顾雏军案件而言，最高人民法院经审查认为原审裁判确有错误，因而决定启动再审程序，但是最高人民检察院经过全面收集、审查证据，仔细审酌案件涉及的相关法律、法规、司法解释，认为虽然原判认定的虚报注册资本罪，违规披露、不披露重要信息罪，挪用资金的第二起犯罪事实不成立，但是挪用资金罪的第一起犯罪事实（挪用科龙系公司2.9亿元）证据充分，法律依据充足，因而在再审开庭过程中与辩护方进行了激烈对抗，充分论证本方意见，是完全符合法律规定的。而且，检察机关这种以事实为根据、以法律为准绳，不偏不倚的态度是值得高度肯定的。

　　自2013年以来，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部纷纷颁布法律文件，要求加大纠正冤案的力度，实践中，纠正冤案的速度也大幅加快。但是，纠正冤案同样要依法进行，对确实被冤的案件应当依法及时纠正，对不应当改判的案件坚决不能改判。对依法应当改判无罪的案件不予改判会严重损害被冤者的合法权利，严重损害法治的尊严；同样，对不应当改判无罪的案件改判无罪也会损害法治的尊严，损害受犯罪行为侵害的被害人的合法权利。

　　二、回避的事由与认定

　　本案再审开庭阶段，顾雏军申请出席再审庭审的最高人民检察院检察员赵景川、助理检察员杨军伟回避。顾雏军申请回避的理由是，他认为最高人民检察院移送的《新证据材料目录》的第7份证据“最高人民检察院司法鉴定中心《技术性证据审查意见书》及附件”的附件一和附件二显然是虚假的，赵景川和杨军伟两人将其提交法庭，目的是为了阻止案件的纠正，因而应当回避。笔者认为，顾雏军以此为由申请办案人员回避，无论是从法律规定，还是从理论来看都是不能成立的。

　　从法律层面而言，顾雏军提出的回避理由不符合法律的规定。对刑事诉讼中回避的事由，刑事诉讼法第28条、第29条作出了明确规定。第28条规定，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。第29条规定，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。2012年12月20日，最高人民法院修改后重新颁布的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称最高法《解释》）第25条对回避的事由又增加了一种情形：参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员，调至人民法院工作的，不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员，不得再参与本案其他程序的审判。显然，顾雏军提出的回避理由既不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定的回避事由，也不属于最高法《解释》规定的回避事由，因而合议庭予以驳回是正确的。有人可能提出疑问，顾雏军提出的申请回避的理由是否属于刑事诉讼法第28条第4项的“兜底性”规定：“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件”的情形？笔者认为，也不属于这种“兜底”情形。因为刑事诉讼法第28条对这种“兜底”情形的适用作出了严格的限定，必须是与本案“当事人”有其他关系，可能影响案件公正处理。顾雏军提出的回避理由是最高人民检察院提交的新证据有的是虚假的，而没有指控办案人员与当事人存在其他关系，如老同学、老战友、老乡，或者仇人等关系，可能影响案件公正处理，因而不属于这种“兜底”情形，办案人员不需要回避。

　　从理论层面而言，顾雏军提出的回避理由也不具有合理性。回避制度的功能是将可能影响案件公正处理的办案人员予以排除，从而确保案件得到公正处理。因此，即使办案人员不具有法律明确规定的回避事由，但如果有充分的证据（实行无因回避制度的国家除外）表明某一办案人员与案件或案件当事人存在某种关系，因而不利于保障案件得到公正处理，当事人也可以要求其回避。譬如，有充分的证据表明办案人员基于某种原因，故意非法办案，譬如刑讯逼供，经有关部门查证属实，该办案人员也应当回避。但是，以此种理由要求办案人员回避必须符合以下条件：第一，必须有充分的证据证明办案人员故意违法办案，而不能仅仅凭臆测，随意指控办案人员违法办案。第二，必须经有关部门认定，办案人员确实故意违法办案。第三，必须是办案人员故意违法办案，才需要回避；反之，办案人员如果只是因过失出现错误，譬如，因对证据的审查判断发生偏误，以致将虚假的证据用作认定案件事实的根据，此种错误即使经查证属实，办案人员一般也不需要回避。因为此种错误被纠正后，办案人员一般不会固执己见，故意坚持对案件作出错误处理，因而没有必要回避。就本案而言，顾雏军提出的回避理由在这三个方面都不符合要求。第一，顾雏军只是声称最高人民检察院移送的《新证据材料目录》的第7份证据的附件一和附件二是虚假的，而没有提交证据证明这两份附件是虚假的，更没有提交证据证明办案人员故意提交虚假的证据。第二，顾雏军是在再审开庭阶段提出回避申请的，当时，法庭调查还没有开始，这两份附件还没有出示，法院还没有对这两份附件是真是假作出认定，因而办案人员不需要回避。有人可能感到疑惑：如果在提出申请时办案人员不回避，后来有关机关认定其应当回避，那么该办案人员实施的诉讼行为是不是都应当撤销？对此，最高人民检察院于2012年11月22日修改后颁布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第31条作出了明确规定：因符合刑事诉讼法第28条或者第29条规定的情形之一而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。第三，即使经过法庭调查，法院认定附件一、附件二是虚假的，还必须有证据证明办案人员明知是虚假的证据而故意出示，才需要回避。而就本案而言，检察人员将这两份附件送最高人民检察院司法鉴定中心请专业人员进行审查，这表明检察人员希望能够准确判断这两份附件的真伪，因而即使最终被法院认定是虚假的，检察人员也属于正常的履职行为，因而没有必要回避。

　　最后需要说明的是，在顾雏军提出回避申请后，合议庭直接驳回了顾雏军的申请，而没有决定延期审理，提交最高人民检察院检察长决定，是正确的。虽然刑事诉讼法第30条规定，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定，但这是指回避的理由属于法定的回避事由，至少形式上属于法定的回避事由时，才需要延期审理，提交院长、检察长、公安机关负责人决定；反之，如果审判时当事人申请回避的理由显然不属于法定的回避事由，那么审判长可以直接驳回。对此，最高法《解释》第30条明确规定，不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定情形的回避申请，由法庭当庭驳回，并不得申请复议。